Droit de la famille

La loi prévoit quatre types de divorce :  

• divorce par consentement mutuel
• divorce par l’acceptation du principe de la rupture du mariage
• divorce pour altération définitive du lien conjugal
• divorce pour faute. 

 I- LE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL PAR ACTE SOUS SIGNATURE PRIVEE CONTRESIGNE PAR AVOCAT (articles 229 et suivants du Code Civil) : 

A- Le coût de ce divorce et la fiscalité de ce divorce 

Il convient de se référer à ce qui a été dit ci-dessus en ce qui concerne le mérite de ce divorce amiable qui est le plus performant, le plus rapide et le moins coûteux. Pour un divorce simple, rapide, sans liquidation (partage) et 4 intervention de notaire, le coût s’échelonne le plus souvent, tous frais et taxes comprises, entre 1.800 à 2.200 euros, la variation de 400 euros s’explique en fonction de la longueur et du nombre de rendez-vous. Dans certains cas les époux sont d’accord sur tous les points et il est même possible de baisser le prix. Ces prix impliquent que les clients aient pu trouver, en dehors de la présence de l’avocat, un accord sur les grandes lignes de leur divorce. Dans le cas contraire, des rendez-vous de mise au point, parfois très longs, sont nécessaires et facturés en plus.

S’il y a un acte notarié liquidatif (partage des biens), le coût sera plus élevé et dépendra du temps passé en concertation avec le notaire et l’autre avocat. 

Certains sites proposent des prix anormalement bas. Or, un divorce est un acte grave et il faut prendre le temps de la réflexion. Il faut aussi élaborer un montage qui sécurise les clients sur le plan fiscal. Or, la fiscalité intervient à tous les niveaux :  

• Sur la contribution à l’entretien et l’éducation des enfants, la fiscalité n’est pas la même selon que la résidence est alternée ou non. De même, pour les enfants majeurs, la fiscalité est différente selon qu’ils déclarent avec leurs parents ou seuls, dans ce dernier cas des déductions importantes peuvent s’appliquer pour les parents. Il peut parfois être intéressant de prévoir une prestation compensatoire sous forme de rente qui, elle, n’est pas plafonnée au lieu d’une contribution élevée pour les enfants, etc.
• Sur la prestation compensatoire : des déductions sont possibles pour celui qui paye et elles vont dépendre des choix faits.
• Sur le partage : il faut penser au droit de partage de 1.10%sur l’actif partagé et tout en restant dans un cadre légal et sécurisé, voir comment on peut réduire les droits.  

 Les considérations ci-dessus sont d’ailleurs vraies pour tous les divorces mais quand les époux s’entendent il est dommage de ne pas optimiser la fiscalité. 

Les divorces les meilleurs marchés coûtent parfois (et même souvent !) très chers.

B- Il faut un accord sur tous les points du divorce

Ce divorce implique que les époux arrivent à se mettre d’accord tant sur le principe du divorce, que sur ses conséquences : ils doivent décider qui gardera le logement, avec qui résideront les enfants, voir si une résidence alternée est envisageable, déterminer quelle sera la pension alimentaire, contribution pour les enfants, quelle sera la répartition des biens et des dettes. Ils doivent également fixer une prestation compensatoire si le divorce entraîne une disparité. 

Dans un souci d’efficacité, une liste des pièces nécessaires, dès le premier rendez-vous pour le divorce, vous est donnée en annexe.

C- L’actuelle procédure implique la présence de deux avocats

Mais nombreux sont les couples qui prennent rendez-vous et viennent encore ensemble car ils ont déjà trouvé un accord. 

Il est effectivement conseillé aux époux, pour éviter les surcoûts, de se mettre d’accord sur un maximum d’éléments avant d’aller voir les avocats. Il faut choisir des avocats spécialisés en droit de la famille, ouverts à la conciliation et la médiation, travaillant en bonne entente ou en réseau. Cela permet de minimiser le coût du divorce.

Maître de MELLIS travaille en partenariat avec des confrères et des notaires.

D- Déroulement de la procédure

Quand un accord global sur la séparation a été trouvé, une convention de divorce par consentement mutuel sous signature privée contresigné par acte d’avocat est signée par les parties. Cette convention doit mentionner le notaire au rang des minutes duquel l’acte sera déposé. 

Chaque avocat notifie ensuite par lettre recommandée avec accusé de réception la convention à son client qui dispose d’un délai de réflexion de 15 jours. A l’issu de ce délai qui est impératif, la signature des conventions peut avoir lieu. Les deux époux et leurs avocats respectifs doivent être présents ensemble. Il faut donc choisir chez quel avocat la signature aura lieu. La convention peut également être signée chez le notaire quand il y a un partage.

Quand il y a un acte liquidatif, c’est-à-dire un partage, la procédure est plus complexe. Si les époux n’ont pas de biens immobiliers, le partage se fait avec les avocats et fait l’objet d’une liquidation dans la convention de divorce. Ce travail justifie souvent un honoraire complémentaire. 

Quand il y a des biens immobiliers, le notaire fait un acte liquidatif, c’est-à-dire un partage dans lequel il indique la répartition des biens, des dettes ou crédits. 

Les époux peuvent aussi rester en indivision sur certains biens. Quand cet acte est prêt, les avocats et le notaire doivent collaborer en bonne entente et il arrive qu’il soit nécessaire de faire un rendez-vous chez le notaire avec les avocats et les clients pour mettre au point les accords sur la liquidation et veiller à leur équilibre. 

Suite à la signature des conventions, un exemplaire de ces dernières est envoyé dans les 7 jours par un des avocats en lettre recommandée avec accusé de réception chez le notaire choisi pour être déposé au rang de ses minutes. Un dossier complet doit être envoyé : acte de l’état civil, copie des pièces d’identité, formulaire d’information des enfants, attestations sur l’honneur des époux sur la consistance des biens, acte notarié.  

Le notaire établi une attestation de dépôt, document qui établit que les époux sont divorcés et qui permet les transcriptions à l’état civil. 

Le Cabinet de MELLIS s’occupe des transcriptions et vérifie qu’elles ont bien été faites sur l’ensemble des actes. Les oublis de transcription sur les actes de naissance sont fréquents et posent de réels problèmes. 

E- Information des enfants mineurs

Il convient de noter que l’article 229-3-6° impose que les enfants mineurs soient informés par leurs parents de leur droit à être entendus par le Juge et ils doivent dire s’ils entendent user de cette faculté. Les jeunes enfants, non doués de discernement sont dispensés de cette formalité. 

Un formulaire a été rédigé par arrêté du 28/12/2016 : Lien

https://www.legifrance.gouv.fr/eli/arrete/2016/12/28/AFSA1611822A/jo/texte

F- Epoux qui ne sont pas français : l’extranéité 

Un autre problème se pose quand il y a des éléments d’extranéité, c’est-à-dire des époux dont l’un au moins est de nationalité étrangère. Le divorce sans juge n’est pas reconnu dans tous les pays et dans cette hypothèse, ce divorce par acte d’avocat enregistré chez un notaire n’est pas possible car il ne serait pas validé dans l’autre pays. On peut demander aux ambassades concernées des certificats de coutume mais il faut que ces certificats soient très clairs sur la validité de la procédure Française dans l’autre pays. Il faut également trouver un notaire qui accepte le dépôt au rang de ses minutes malgré ces éléments d’extranéité. 

II- LE DIVORCE ACCEPTE (article 233 du Code Civil) :

«Le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu'ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci.

Il peut être demandé par l'un ou l'autre des époux ou par les deux lorsque chacun d'eux, assisté d'un avocat, a accepté le principe de la rupture du mariage par acte sous signature privée contresigné par avocats, qui peut être conclu avant l'introduction de l'instance.

Le principe de la rupture du mariage peut aussi être accepté par les époux à tout moment de la procédure.

L'acceptation n'est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l'appel. » article 233 du Code Civil.

Ce divorce implique que les époux soient d’accord sur le principe du divorce. Ils peuvent être en désaccord ou pas sur les conséquences (ex : la résidence des enfants, la prestation compensatoire) mais ils acceptent la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de cette rupture : cela veut dire qu’aucune faute ne pourra être alléguée à l’encontre de l’un ou l’autre.

Cette procédure de divorce par acceptation de la rupture du mariage peut être utilisée quand les époux ont des biens immobiliers qu’ils souhaitent garder en indivision post-communautaire sans avoir à recourir immédiatement à un notaire. Dans ce cas, c’est souvent l’avocat consulté par les époux qui va leur conseiller cette procédure de divorce et qui les orientera vers un deuxième confrère s’ils n’ont pas de nom à proposer car la procédure implique l’intervention de deux avocats.

Cette procédure est également utilisée quand un ou les époux sont de nationalité étrangère et que le ou les pays d’origine ne reconnaissent pas le divorce sans Juge.

Il est également important que les avocats se penchent sur la fiscalité car il est facile d’obtenir l’accord du conjoint quand il s’agit d’optimiser (voir paragraphe « A- du divorce par consentement mutuel »).

Cette procédure de divorce peut par ailleurs, à tout moment, être convertie en divorce par consentement mutuel par acte d’avocat.

Le divorce accepté peut être plus ou moins long et contentieux. Les époux peuvent être d’accord sur tout, sur rien (à part de divorcer) ou sur certains points seulement.

Sur le plan procédural, le degré de désaccord va orienter vers une procédure plus ou moins rapide : il sera possible d’éviter la comparution des époux devant le Juge (l’audience d’orientation) et ne pas demander de mesures provisoires pour obtenir directement le divorce si les deux époux sont d’accord pour éviter cette audience. De même, il est possible de déposer une requête conjointe devant le Tribunal, toujours avec deux avocats.

A noter toutefois que la procédure par acceptation du principe du divorce peut également s’avérer longue et contentieuse si des désaccords importants opposent les époux

Cette procédure est donc difficile à chiffrer. Dans les hypothèses simples, il faut prévoir un coût de 2.500 /3.500 euros T.T.C.. Quand la procédure s’annonce plus compliquée, l’honoraire est fixé en deux temps : avant l’audience d’orientation (première partie) le Cabinet propose un honoraire adapté et négocié qui tient compte de la charge de travail puis, si la procédure est toujours contentieuse dans la deuxième partie, un nouvel honoraire est négocié.

III- LE DIVORCE POUR ALTERATION DEFINITIVE DU LIEN CONJUGAL (article 237 et 238 du Code Civil) :

L’article 237 du Code Civil stipule : 

« Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré ». 

L’article 238 donne la précision suivante : « L'altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu'ils vivent séparés depuis un an lors de la demande en divorce.

Si le demandeur a introduit l'instance sans indiquer les motifs de sa demande, le délai caractérisant l'altération définitive du lien conjugal est apprécié au prononcé du divorce.

Toutefois, sans préjudice des dispositions de l'article 246, dès lors qu'une demande sur ce fondement et une autre demande en divorce sont concurremment présentées, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal sans que le délai d'un an ne soit exigé.

En termes plus clairs, un époux pourra demander le divorce dès lors qu’il sera séparé depuis au moins une année d’avec son conjoint. Toutefois, si au moment de la demande en divorce devant le Tribunal l’époux n’a pas encore une année de séparation, le divorce sera tout de même prononcé si, quand le jugement est rendu, une année s’est écoulée. L’avocat devra donc être attentif à faire durer la procédure suffisamment pour qu’au moment du jugement le délai d’un an soit révolu.

Ce divorce par altération du lien conjugal va être choisi quand un divorce accepté n’est pas possible car un des époux refuse de divorcer. Quand il n’y a pas acceptation du principe du divorce, c’est qu’en général il n’y a pas d’accord sur le reste non plus, donc, du moins dans un premier temps, la procédure sera contentieuse.

L’époux séparé devra précieusement conserver toutes les preuves de la séparation : nouveaux baux, factures électricité, gaz, eau, quittances à son nom. 

Il est conseillé à l’époux qui part de faire une déclaration au commissariat de police, sous forme de main courante dont il faudra conserver la date et le numéro et de demander aux impôts l’autorisation de déclarer seul l’impôt sur le revenu. Cette dernière démarche est facultative mais elle constitue une preuve complémentaire de la séparation. 

Mais attention : l’abandon du logement familial constitue une faute qui peut faire basculer le divorce en divorce faute. Aussi, le cabinet de Maître de MELLIS conseille à l’époux qui veut partir de consulter avant, surtout s’il y a des enfants. 

Cette procédure se déroulera en deux temps. Suite à la demande en divorce, le Juge convoque les parties et leurs avocats pour une audience d’orientation qui a pour objet de fixer les mesures provisoires. Le Juge décidera à quel époux il attribue le logement. Il donnera à l’autre un délai pour partir. Il fixera la résidence des enfants et la contribution à leur entretien etc. Il est important que le client soit présent à cette audience mais il faut savoir que la loi ne rend plus la présence des époux obligatoire. Maître de MELLIS conseille toutefois, en général, à son client d’être présent.

L’expérience montre que souvent, après l’ordonnance de fixant les mesures provisoire, l’époux qui refusait le divorce finit par l’accepter puisque la séparation des époux a été organisée. Il est donc fréquent que ce type de divorce soit plus rapide que prévu ou se convertisse en divorce accepté ou par consentement mutuel.

En ce qui concerne les honoraires de ce divorce, le coût sera le même que pour le divorce accepté : le divorce peut être plus ou moins compliqué en fonction du nombre de désaccords.

IV- Le divorce pour faute (article 242 à 246 du Code Civil) :

L’article 242 du Code Civil stipule que : « Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »

Il convient de se reporter au paragraphe : « Procédure amiable ou contentieuse, que faut-il choisir ? » ci-dessus sur l’opportunité et le mérite de ce divorce qui reste parfois nécessaire. 

Cette procédure de divorce pour faute implique que l’époux demandeur fournisse des preuves très précises des griefs invoqués. 

Cette procédure de divorce pour faute est le plus souvent utilisée quand l’époux demandeur a été victime de faits graves : coups et blessures, alcoolisme du conjoint, mise en danger de la vie des enfants, dilapidation des biens familiaux, création de dettes et demandes injustifiées d’ouverture de crédits. Ce divorce peut également être utilisé en cas d’adultère du conjoint. 

Le divorce pour faute peut faire suite à une ordonnance de protection. En effet, lorsque des violences sont exercées au sein d’un couple et à condition que le conjoint victime soit en danger, le Juge peut rendre une ordonnance de protection. Cette ordonnance peut avoir plusieurs effets comme de statuer sur la résidence séparée et interdire à l’époux violent de revenir au logement familial. Elle peut aussi permettre de statuer sur la résidence des enfants. Les mesures que le Juge peut prendre sont larges et énumérées dans l’article n°515-11 du Code Civil.

Dans cette hypothèse et suite à la procédure d’ordonnance de protection, une procédure pour faute pourra être envisagée.

De même, la procédure pour faute est parfois utile pour permettre à un conjoint de faire reconnaître des souffrances endurées dans le couple. Il s’agit alors d’une forme de thérapie nécessaire qui permet à l’époux victime de se positionner en tant que tel, ce qui lui permettra d’avancer dans la vie et de « tourner la page ».

La faute permet également d’obtenir des dommages et intérêts sur plusieurs fondements et l’époux victime obtient également le remboursement d’une partie des frais du divorce et de l’honoraire de son avocat. A noter que les dommages et intérêts semblent parfois symboliques.

Indirectement, ce divorce peut avoir une influence sur la résidence des enfants (quand il y a des faits et agissements nuisibles d’un époux) et sur la prestation compensatoire. 

Cette procédure de divorce pour faute peut donner lieu à de nombreux incidents de procédure. Elle débouche parfois sur un appel. La durée de la procédure peut être longue. Il n’est donc pas possible de donner de fourchette de prix pour ce type de divorce. Chaque cas doit faire l’objet d’une convention d’honoraires précise et discutée.